Czym jest lock-up?
Klauzula lock-up (klauzula zamknięcia) często kojarzona jest, nie do końca słusznie, z zakazem zbywania posiadanych udziałów lub akcji. Na jej mocy wspólnik (udziałowiec lub akcjonariusz) zobowiązuje się, że przez wskazany w umowie okres nie pozbędzie się swoich udziałów, a co za tym idzie pozostanie w spółce.
Celem lock-upu jest więc zagwarantowanie zachowania konkretnego składu udziałowców w spółce przez ustalony czas i ewentualnie pod innymi warunkami.
W czyim interesie działa lock-up?
Tak naprawdę klauzula lock-up skonstruowana być może zarówno w ten sposób, by zabezpieczać inwestora (wspólnika dającego kapitał na rozwój spółki i zainteresowanego wzrostem jej wartości oraz zyskiem przy zakończeniu inwestycji), jak i pozostałych wspólników, którzy oferują swoją wiedzę, know-how lub sieć kontaktów.
Ochrona interesów inwestora ma oczywisty wymiar. Lock-up limituje bowiem dwa podstawowe ryzyka:
– że kluczowy wspólnik (na przykład założyciel start-upu) częściowo lub całkowicie wyjdzie z inwestycji, pozbawiając ją newralgicznych zasobów (na przykład indywidualnych umiejętności wspólnika lub jego powiązań biznesowych), a tym samym blokując jej rozwój i uniemożliwiając sukces. Częściowe zbycie udziałów, chociaż nie rodzi tak poważnych skutków, ograniczać może motywację założyciela do działania na korzyść spółki (skoro, wobec pozbycia się części udziałów, partycypuje w zyskach w mniejszym stopniu),
– że kluczowy wspólnik będzie miał silniejszą pozycję negocjacyjną w ewentualnym sporze z inwestorem (będzie mógł zagrozić wyjściem z inwestycji).
Jeśli zaś chodzi o ochronę innych wspólników (na przykład założycieli spółki), to lock-up gwarantuje pozostanie, przynajmniej przez pewien czas, niezmienionego składu inwestorów, z którymi ustalono warunki współpracy. Pojawienie się nowych wspólników biernych (których wkładem w inwestycje jest kapitał) zawsze rodzić będzie ryzyko nowych konfliktów, braku zrozumienia projektu lub akceptacji ryzyka inwestycyjnego – zatem również i w interesie wspólników “operacyjnych” jest zablokowanie sprzedaży udziałów przez inwestora.
Na co zwrócić uwagę przy formułowaniu klauzuli lock-up?
– Czas obowiązywania
Jest to absolutnie podstawowy warunek, który musi znaleźć się w każdej klauzuli zamknięcia. Przypomnieć trzeba, że ustawodawca zakazuje całkowitego wyłączenia możliwości rozporządzenia prawem zbywalnym (a za takie uznać należy własność udziałów lub akcji) – zgodnie z art. 57 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy nie można absolutnie zakazać pozbywania się udziałów lub akcji – stąd konieczne jest wprowadzenie pewnego limitu czasowego.
Ograniczenie to musi być rzeczywiste, a nie pozorne. Jeśli na przykład zakaz zbywania udziałów lub akcji obowiązywać będzie miał przez lat 50, to istnieje wysokie ryzyko, że celem klauzuli jest de facto całkowite wyłączenie (ciężko racjonalnie przewidywać, by etap rozwojowy inwestycji, uzasadniający brak zmian w składzie wspólników, miał trwać aż tak długo). W takim przypadku postanowienie to nie będzie obowiązywać.
– Zakres lock-upu
Przede wszystkim czy dotyczy on wszystkich, czy tylko danego pakietu udziałów. Jak wskazano wyżej, z punktu widzenia inwestora najistotniejsze jest, by wspólnik strategiczny nie pozbył się wszystkich swoich udziałów. Może on natomiast nie mieć nic przeciwko, by doszło do zbycia niewielkiej ich części.
Z drugiej strony klauzula lock-up może ograniczać zbytnie rozdrabnianie akcjonariatu czy też mnożenie ilości wspólników, umożliwiając wspólnikowi zbycie pewnego pakietu akcji (na przykład maksymalnie 20%) wyłącznie na rzecz jednej osoby lub nielicznej grupy osób.
– Wyjątki od lock-upu
Niekiedy lock-up przestaje mieć sens biznesowy, a pozostaje tylko uciążliwością dla wspólników. Warto więc przewidzieć taką sytuację i umożliwić na przykład wyłączenie zastosowania tej klauzuli w przypadku wyrażenia przez spółkę zgody. Umowa może także wskazywać wprost na przypadki, korzystne dla inwestycji z biznesowego punktu widzenia, w których wspólnik będzie uprawniony do zbycia swoich udziałów jeszcze przed zakończeniem okresu lock-upu.
Co w przypadku naruszenia zakazu?
Odpowiedzialność uzależniona jest od sposobu sformułowania klauzuli.
Jeśli na sprzedaż jest wymagana zgoda spółki, to – zgodnie z art. 182 Kodeksu spółek handlowych – będzie ona obarczona tak zwaną bezskutecznością zawieszoną, aż do momentu wyrażenia tej zgody. Upraszczając, transakcja taka będzie zignorowana przez spółkę i innych wspólników, co jest oczywiście skrajnie niekorzystne z punktu widzenia nabywcy udziałów.
Jeśli lock-up nie jest uzależniony od zgody spółki, a jest jedynie prostym zakazem zbywania udziałów przez pewien czas, to naruszenie tej klauzuli rodzi odpowiedzialność odszkodowawczą za nienależyte wykonanie umowy.
Standardem transakcyjnym jest wprowadzenie do umów kar umownych, które jest zobowiązany zapłacić wspólnik, który naruszy klauzulę zamknięcia.
Podsumowując – klauzula lock-up to doskonały instrument zabezpieczenia zarówno inwestora, jak i innych wspólników, a co za tym idzie powinna znaleźć zastosowanie niemal w każdym procesie inwestycyjnym. Jednakże postanowienie to spełni swoją role tylko i wyłącznie w sytuacji, w której zostanie sporządzone prawidłowo, z poszanowaniem dla pozostałych postanowień umownych (tak, by nie wchodziła w konflikt chociażby z klauzulami tag along, drag along lub prawem pierwszeństwa) oraz przepisów prawa (zwłaszcza w zakresie okresu lock-upu).
adwokat Jakub Hajduk
——————————————————————————————————————————
Pisanie dobrej umowy często przypomina kodowanie programu komputerowego. Rozszyfrowywanie jej postanowień – łamanie kodu zabezpieczającego. Korzystnie sformułowany kontrakt pozwala nam „grać na kodach”. W cyklu #kontraktowekody pojawiać się będą materiały dotyczące nieszablonowych rozwiązań umownych.
Zapraszam do lektury, a jeśli zaciekawił Cię temat wpisu, to proponuję nawiązanie kontaktu (kancelaria@adwhajduk.pl) lub zaobserwowanie profili w mediach społecznościowych:
– www.linkedin.com/in/jhajduk,
– www.facebook.com/Jakub-Hajduk-Kancelaria-Adwokacka-106089998968319