Nie będzie przesadą stwierdzenie, że 90% umów, z którymi miałem okazję się zapoznać zawierało standardową klauzulę: „Wszystkie zmiany wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności”. Ta z pozoru czytelna formuła niestety niejednokrotnie okazywała się przyczyną konfliktów stron kontraktu, które niekiedy kończyły się na sali sądowej.
Z jeszcze większym zamieszaniem do czynienia mamy w sytuacji, w której audyt praw autorskich wykaże, że przedsiębiorca nabywał je na mocy wymiany maili czy też podpisując umowy zwykłym podpisem elektronicznym. Z dnia na dzień okazuje się wówczas, że korzysta z nich w sposób nieuprawniony.
Wszystko przez to, że pojęcie „formy pisemnej” nie jest do końca intuicyjne.
Podpis podpisowi nierówny
Forma pisemna, co oczywiste, wymaga podpisu. Kodeks cywilny mówi wprost: do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym oświadczenie woli.
Jeżeli zastrzegliśmy więc w umowie (albo wymaga tego ustawa – jak w przypadku wspomnianego przykładu obrotu autorskimi prawami majątkowymi) obowiązek zachowania formy pisemnej, to aneks do niej musi zostać przez strony podpisany własnoręcznie. Co oznacza własnoręczność podpisu? Nie może to być pismo maszynowe w rozumieniu aktualnego stanu techniki – nie wystarczy podpis sporządzony na klawiaturze, rysikiem na tablecie, identyfikator graficzny czy elektroniczny (podpis elektroniczny, podpis profilem zaufanym czy nawet NFT).
Najczęstszym błędem jest traktowanie jako formy pisemnej wiadomości e-mail czy skanu. Co prawda zazwyczaj pozwalają one ustalić osobę podpisującą, jednak brakuje im właśnie waloru „własnoręczności”. Przybierają one – w rozumieniu Kodeksu cywilnego – formę dokumentową.
Czy złożenie podpisu, który nie kwalifikuje się jako „własnoręczny” z automatu eliminuje każdą umowę? Nie – jeśli ani treść kontraktu, ani przepis prawa nie nakazuje zachowania formy pisemnej, to sposób wyrażenia przez nas akceptacji (złożenia oświadczenia woli) może być dowolny. Umowa tak zawarta jest ważna i strony są zobowiązane jej przestrzegać.
Podpis elektroniczny podpisowi elektronicznemu nierówny
Idąc z duchem czasu, ustawodawca zrównał skutki formy pisemnej z tak zwaną formą elektroniczną. Odwołując się raz jeszcze do rodzimego Kodeksu cywilnego: do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenie woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Mówiąc prościej, kwalifikowany podpis elektroniczny ma taką samą moc, co podpis własnoręczny. Jeśli umowa może być zawarta wyłącznie w formie pisemnej, to kwalifikowany podpis elektroniczny skutecznie zastąpi nam pióro czy długopis.
Co istotne, moc taką ma wyłącznie podpis kwalifikowany opisany w tak zwanym rozporządzeniu eIDAS (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady UE 910/2014) – zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego.
Podpisem kwalifikowanym nie jest podpis złożony za pomocą profilu zaufanego. Nabyć należy go u certyfikowanego dostawcy, a w skład zestawu do składania tego typu podpisu należy zazwyczaj indywidualna karta kryptograficzna, czytnik kart (który przy podpisywaniu podłącza się do komputera) i dedykowane oprogramowanie.
Jeśli złożyliśmy podpis elektroniczny w inny sposób, bez wykorzystania opisanego wyżej zestawu i bez zakupienia go od certyfikowanego dostawcy, to nie ma on charakteru kwalifikowanego, a co za tym idzie nie wywołuje skutków podpisu własnoręcznego. Jest to o tyle istotne, że na rynku pojawia się coraz więcej dostawców usług, którzy umożliwiają wymianę dokumentów i składanie pod nimi zindywidualizowanych podpisów. Działanie takie, oczywiście z rynkowego punktu widzenia jak najbardziej pożądane i upraszczające zawieranie umów, wywołuje nadspodziewanie często wrażenie u podpisującego, że złożył podpis kwalifikowany.
Czy zastrzeżenie formy pisemnej w ogóle się opłaca?
Obowiązkowa forma pisemna gwarantuje pewność treści umowy, ułatwia śledzenie historii jej zmian oraz ogranicza ryzyko konfliktu co do obowiązywania poszczególnych jej postanowień.
Jednocześnie podobny poziom ochrony zapewnić może forma dokumentowa (na przykład zgodne oświadczenia wyrażone w drodze mailowej, SMS czy przy użyciu zwykłego podpisu elektronicznego), która pozwala przy tym na większą elastyczność, oszczędność czasu i środków.
Charakterystyka niektórych kategorii umów sprawia, że zastrzeganie dla ich zmian obowiązkowej formy pisemnej jest nawet nie tyle ekonomicznie nieuzasadnione, co czasem nawet szkodliwe.
Doskonałym przykładem na to zjawisko są umowy wdrożeniowe na różnego rodzaju oprogramowania, których przedmiotem są procesy bardzo dynamiczne i często generujące poważne koszty w przypadku opóźnień. Czas reakcji na potrzebę zmiany powinien być więc maksymalnie skracany, a uzgodnienia odbywać się nie na poziomie zarządów zamawiającego i wykonawcy, ale na szczeblu odpowiednich współpracujących zespołów. Wykonawca, zwracając się o zmianę ustaleń (w drodze tak zwanego change request), oczekuje na sprawną i prostą odpowiedź, a nie na pisemny aneks, którego podpisanie angażuje prezesów zarządów, a zatem czas i wysiłek.
Podsumowując – zastrzeżenie formy pisemnej dla zmian umowy posiada niebagatelne plusy, jednak wystrzegać trzeba się automatycznego wpisywania do każdej umowy, bez względu na jej przedmiot, zakres czy charakter, tego typu obowiązków.
Jednocześnie pamiętać należy, że prawo często wymaga dla skuteczności czynności prawnej (jak opisane już wyżej przeniesienie autorskich praw majątkowych) formy pisemnej w sposób stanowczy, a więc niemożliwy do zmiany porozumieniem stron. Wówczas bezwzględnie należy korzystać z podpisu własnoręcznego (lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego).
Na marginesie zauważyć trzeba, iż w orzecznictwie istnieje pogląd, że klauzulę zastrzegającą dla zmian umowy formę pisemną strony mogą uchylić także w sposób dorozumiany. Dotyczy to sytuacji, w której strony kontraktu, który zawiera postanowienie o możliwości jego zmiany wyłącznie pisemnie pod rygorem nieważności, w sposób trwały praktykują dokonywanie zmian w inny sposób. Wówczas – zdaniem niektórych sądów – strony niejako zawierają porozumienie co do wyłączenia obowiązku zachowania formy pisemnej. Oznacza to, że – paradoksalnie – nawet wpisanie do umowy wprost obowiązku zachowania formy pisemnej nie wyeliminuje w całości ryzyka zarzutu, że zmieniono ją w innej formie.
adwokat Jakub Hajduk