Czym jest kara gwarancyjna?
Z praktycznego punktu widzenia – rozwiniętą karą umowną, która nakłada na dłużnika obowiązek przyjęcia na siebie ryzyka za okoliczności od niego niezależne (na przykład postępowanie osób trzecich).
Z prawnego punktu widzenia – jest to klauzula przyjęcia na siebie odpowiedzialności przez dłużnika za konkretne ryzyko gwarancyjne np. wystąpienie pewnych okoliczności lub jego brak (co tworzy pewne skojarzenia z umową ubezpieczenia). Kara gwarancyjna ma więc charakter pierwotny w przeciwieństwie do kary umownej, która jest zastrzeżona na wypadek niewykonania (nienależytego wykonania) umowy. Mówiąc prościej, w przypadku kary umownej dłużnik ma wykonać obowiązek X, jeśli tego nie zrobi z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność – beneficjentowi należy się zryczałtowanie odszkodowanie w postaci kary. W przypadku kary gwarancyjnej – dłużnik zastrzega, że okoliczność X nie nastąpi. Jeśli nastąpi – płaci karę.
To rozróżnienie jest istotne dla konsekwencji obu klauzul, o czym w dalszej części.
Reasumując, kara gwarancyjna to nic innego jak zastrzeżenie umowne, że dłużnik zapłaci określoną kwotę pieniężną jeśli zobowiązanie zostanie niewykonane lub zostanie wykonane nienależycie, bez względu na to, czy ponosi odpowiedzialność.
Czym różni się kara gwarancyjna od kary umownej?
Kara umowna jest w miarę precyzyjnie opisana w przepisach Kodeksu cywilnego, a w orzecznictwie została wnikliwie i wielopłaszczyznowo przeanalizowana. Kara gwarancyjna nie posiada regulacji ustawowej, wykształciła ją praktyka (często anglosaska, oparta na common law, co zazwyczaj rodzi problemy w interpretacji na kanwie przepisów rodzimych), a w polskim obrocie wciąż jest instytucją raczej raczkującą.
Z tego względu trzeba poczynić w tym miejscu zastrzeżenie, że konstrukcja kary gwarancyjnej w różnych umowach może być odmienna, a ponadto istnieje możliwość rozmaitej interpretacji tej klauzuli. Poniższy wpis obrazuje więc tylko poglądy podzielane przez autora.
Jest jednak możliwe wskazanie pewnych różnic pomiędzy karą gwarancyjną i umowną, które występować będą niemal zawsze, niezależnie od przyjętej optyki.
1. Regulacja
Jak już wyżej opisano – kara umowa opisana jest w przepisach Kodeksu cywilnego, a kara gwarancyjna wprowadzana jest do kontraktów na podstawie zasady swobody umów (art. 3531 + 471 Kodeksu cywilnego)
2. Pierwotny obowiązek dłużnika
Przy karze umownej – spełnienie zabezpieczonego zobowiązania. Przy karze gwarancyjnej – obowiązek zapłaty określone kwoty, który aktywuje się w momencie wystąpienia ryzyka gwarancyjnego.
3. Odpowiedzialność
Kara umowna – obowiązek zapłaty, gdy niewykonanie (nienależyte wykonanie) zobowiązania jest skutkiem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Kara gwarancyjna – należy się bez względu na okoliczności, które wywołały ryzyko gwarancyjne (a więc najczęściej nienależyte wykonanie umowy), pozostaje oderwana od odpowiedzialności dłużnika.
4. Możliwość miarkowania kary
Kara umowna – Kodeks cywilny zezwala sądowi na miarkowanie (obniżenie) nałożonej kary jeśli zobowiązanie zostało przez dłużnika w znacznej części wykonane lub gdy kara jest rażąco wygórowana.
Przy karze gwarancyjnej podobnej opcji nie ma. Dłużnik nie może dochodzić miarkowania kary.
5. Element szkody
Przy karze umownej jest istotny – służy do miarkowania jej wysokości. Dla bytu i wysokości kary gwarancyjnej element szkody nie ma jakiegokolwiek znaczenia.
Jakie jest zastosowanie kary gwarancyjnej?
Teoretycznie zastrzeżenie gwarancyjne ma bardzo szerokie zastosowanie – dłużnik może przyjąć na siebie odpowiedzialność za wszelkie okoliczności, nawet jeśli zakładają udział osób trzecich (na przykład doprowadzenie do zawarcia umowy nabycia udziałów przez innych wspólników lub wydanie w terminie określonej decyzji administracyjnej).
W praktyce obrotu kary tego typu wprowadzane są do kontaktów relatywnie rzadko, a to ze względu na znaczne uprzywilejowanie beneficjenta i – odwrotnie proporcjonalnie – duże wymagania oraz ryzyko po stronie dłużnika.
Często jednak spotykamy się z sytuacjami, które idealnie nadają się do zabezpieczenia karami gwarancyjnymi.
Tytułem przykładu wskazać można umowy inwestycyjne.
Tradycyjnym ich elementem są oświadczenia i zapewnienia (representations and warranties), które często odnoszą się do stanu pewnych aktywów (choćby zorganizowanej części przedsiębiorstwa) czy samej spółki. W przypadku ich zabezpieczenia karą umowną, beneficjent miałby niekiedy duże problemy z udowodnieniem odpowiedzialności dłużnika (na przykład za działania innego wspólnika, które doprowadziły do obniżenia wartości spółki, czyniąc transakcję nieopłacalną). Przy karze gwarancyjnej takiego problemu nie ma – dłużnik bowiem zapewnia, że określony stan istnieje lub nastąpi.
Zastrzeżenie gwarancyjne sprawdza się też dobrze przy umowach, w których istnieje element tymczasowości i okresów przejściowych. W takim przypadku w interesie beneficjenta jest zagwarantowanie, że transakcja nie utraci dla niego znaczenia w czasie, w którym kompletowane będą niezbędne dokumenty i wykonywane formalności. Ryzykiem gwarancyjnym może być tu brak złożenia sprawozdań finansowych przez zarząd spółki, odejście kluczowego pracownika czy utrata zezwolenia na wykonywanie działalności koncesjonowanej zanim dojdzie do finalizacji rozpoczętego już procesu inwestycyjnego.
W końcu kara gwarancyjna sprawdza się w każdej sytuacji, w której dłużnik przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zrealizowanie zobowiązania przez osobę trzecią, na przykład złożenie w określonym terminie oświadczeń lub brak zaskarżenia decyzji czy uchwały. Przykładem może być także zastrzeżenie obowiązku zachowania poufności z wyłączeniem co do konkretnych osób (na przykład członków rodziny) z jednoczesnym zastrzeżeniem, że osoby te również zachowają adekwatny stopień poufności.
Kara gwarancyjna – rozwiązanie absolutne?
Wprowadzenie do kontraktu, jako alternatywy dla kary umownej, obowiązku gwarancyjnego zawsze premiuje tylko jedną stronę – beneficjenta. Pozornie więc nałożyć na dłużnika można odpowiedzialność absolutną za wszelkie czynniki mogące wpłynąć na niepowodzenie transakcji. Faktem jest przecież, że brak regulacji kodeksowej, podobnej do art. 482 i 484 Kodeksu cywilnego, zapewnia dużą swobodę i elastyczność.
Mimo wszystko jednak do ustalania zakresu tego typu zabezpieczenia należy podchodzić z ostrożnością i mając na względzie przepisy ogólne i regulujące zobowiązania umowne.
Przede wszystkim istnieje ryzyko, że kara gwarancyjna zostanie uznana za próbę obejścia przepisów o karze umownej. Wyobraźmy sobie sytuację, w której dłużnik przyjmuje odpowiedzialność gwarancyjną za niewykonanie przez siebie zobowiązania pieniężnego (co nie jest dopuszczalne przy karze umownej). W mojej ocenie wprowadzenie takiego instrumentu łączy się ze sporym niebezpieczeństwem unieważnienia go przez sąd przy ewentualnym sporze.
W końcu jeżeli wpisane przez nas kary sprawią, że pomiędzy stronami wystąpi rażąca dysproporcja lub stan tak zwanego “nadzabezpieczenia”, to również ryzykujemy – w tym wypadku nawet upadek całej umowy – a to wskutek naruszenia natury stosunku zobowiązaniowego lub naruszenie zasad współżycia społecznego.
Nie można też zgubić z pola widzenia elementu praktycznego – za daleko idące kary demotywują drugą stronę do zawarcia kontraktu, a tym samym mogą postawić znak zapytania nad powodzeniem transakcji.
Podsumowując – kara gwarancyjna to rewelacyjny instrument ochrony interesów i znacznie uproszczona alternatywa dla kary umownej. Jednakże, jak każdy element zabezpieczenia, wymaga znalezienia równowagi i umiejętności “postawienia kropki” w dobrym momencie.
adwokat Jakub Hajduk
——————————————————————————————————————————
Pisanie dobrej umowy często przypomina kodowanie programu komputerowego. Rozszyfrowywanie jej postanowień – łamanie kodu zabezpieczającego. Korzystnie sformułowany kontrakt pozwala nam „grać na kodach”. W cyklu #kontraktowekody pojawiać się będą materiały dotyczące nieszablonowych rozwiązań umownych.
Zapraszam do lektury, a jeśli zaciekawił Cię temat wpisu, to proponuję nawiązanie kontaktu (kancelaria@adwhajduk.pl) lub zaobserwowanie profili w mediach społecznościowych:
– www.linkedin.com/in/jhajduk,
– www.facebook.com/Jakub-Hajduk-Kancelaria-Adwokacka-106089998968319