Czym jest nakaz wyłączności operacyjnej?
W skrócie – jest to narzędzie, które pozwala inwestorowi egzekwować od założyciela startupu zaangażowanie w projekt. Założyciel (czyli najczęściej pomysłodawca przedsięwzięcia i osoba posiadająca wiedzę, doświadczenie lub sieć kontaktów kluczowe z punktu widzenia jego rozwoju) zobowiązuje się poświęcać 100% swojego czasu operacyjnego na rzecz dofinansowanej przez inwestora spółki, jak również nie prowadzić żadnej odrębnej działalności zawodowej.
Uzasadnienie wyłączności operacyjnej nie jest zaskakujące: inwestor, ryzykując swoim kapitałem, oczekuje od założyciela realizowania pracy na rzecz startupu w pełnym wymiarze i traktowania przedsięwzięcia w sposób priorytetowy, a nie jako jeden z wielu projektów w portfolio.
Jak skonstruowany jest nakaz wyłączności operacyjnej?
Po pierwsze, strony muszą ustalić czym jest “wyłączność operacyjna” i jaki jest jej zakres. Nakaz obejmować może rezygnację albo ze wszystkich dodatkowych aktywności zawodowych, albo tylko z tych, które w jakikolwiek sposób są konkurencyjne dla startupu lub wyjątkowo czasochłonne. Z drugiej strony ustalić można konkretne zajęcia poboczne, które będą uważane za dopuszczalne.
Problematyczne jest także odniesienie nakazu wyłączności operacyjnej do aktywności nieznacznie powiązanych z życiem zawodowym lub całkowicie prywatnych, jak absorbujące hobby. Z jednej strony inwestor może oczekiwać, że założyciel ograniczy – na przykład – wielomiesięczne podróże survivalowe, podczas których jest całkowicie niedostępny, co jest jednoznaczne z długotrwałą biernością wobec startupu. Z drugiej – pojawia się pytanie, na ile wyłączność operacyjna może wkraczać w prawo do decydowania o swoim wolnym czasie i kiedy pojawi się ryzyko nieważności tego typu postanowień, jako naruszających zasady współżycia społecznego czy istotę stosunku.
Wydaje się, że klauzula wyłączności operacyjnej nie powinna ingerować w edukację czy działalność naukową założyciela.
Po drugie, strony powinny określić zasady rozliczania wyłączności operacyjnej. Charakterystyka działalności wielu startupów sprawia, że założyciele raczej nie pracują w ośmiogodzinnych wymiarze stacjonarnie w biurze spółki. Wielu inwestorów zaś (zwłaszcza funduszy Venture Capital) wymaga zaangażowania w działalność spółki wyrażonego w konkretnej liczbie godzin dziennie, tygodniowo lub miesięcznie. W takiej sytuacji nieodzowne staje się raportowanie czasu pracy na rzecz startupu za pomocą ustalonych narzędzi (programów komputerowych).
Po trzecie, w przypadku wielu założycieli należy uzgodnić, czy nakaz dotyczy wszystkich, czy tylko niektórych. Zalecane jest zindywidualizowane podejście, biorące pod uwagę pełnione funkcje oraz wyznaczone role w projekcie.
W końcu nakaz wyłączności operacyjnej odnieść można do formy zatrudnienia założyciela w spółce (umowa o pracę na pełny etat, część etatu, umowa B2B z dużą elastycznością czasu pracy i tym podobne).
Naruszenie nakazu wyłączności powinno zaś wiązać się z adekwatną sankcją – karą umowną lub utratą praw związanych z udziałami (umorzeniem lub automatycznym ich przeniesieniem na rzecz inwestora).
Ciemna strona wyłączności operacyjnej
Co oczywiste, nakaz wyłączności operacyjnej to instrument premiujący inwestora. Trudno jednak przecenić siłę tego narzędzia.
Znane są przypadki z praktyki, w których zwolnienie z obowiązku wyłączności wykorzystywane było niejako do szantażu założyciela, który w zamian musiał zrzec się części swoich przywilejów albo obniżyć cenę zbywanych udziałów.
Podsumowując, inwestor może wykorzystywać nakaz wyłączności operacyjnej jako narzędzie negocjacyjne, istotnie wzmacniając swoją pozycję w strukturze startupu.
Co więcej, angażując się bez reszty w jeden projekt założyciel ryzykuje, że w przypadku niepowodzenia przedsięwzięcia inwestycyjnego zostaje z niczym – bez dodatkowych alternatywnych aktywności zawodowych.
O ile więc z punktu widzenia inwestora klauzula wyłączności negocjacyjnej może być negatywnym narzędziem motywującym założyciela (bardziej metodą kija niż marchewki), to już dla foundera może ona nieść za sobą dramatyczne skutki.
Podsumowując, nakaz wyłączności operacyjnej ma sens wówczas, gdy dla rozwoju startupu i sukcesu przedsięwzięcia kluczowe jest zaangażowanie założyciela, który zna projekt oraz rynek “od podszewki”. Nie jest zaskoczeniem, że inwestor gwarantujący zastrzyk kapitału powinien liczyć na to, że pomysłodawcy startupu nie będą skupiali swojej uwagi na swoich pobocznych aktywnościach.
Rozumiejąc optykę inwestora, założyciel powinien natomiast zadbać, by wyłączność operacyjna nie była nazbyt restrykcyjna oraz zapewnić sobie (w precyzyjny, niebudzący wątpliwości sposób) spektrum wyjątków – dopuszczalnych dodatkowych działalności, które nie stoją w sprzeczności z zamierzeniami biznesowymi startupu.
adwokat Jakub Hajduk
——————————————————————————————————————————————————————————
Pisanie dobrej umowy często przypomina kodowanie programu komputerowego. Rozszyfrowywanie jej postanowień – łamanie kodu zabezpieczającego. Korzystnie sformułowany kontrakt pozwala nam „grać na kodach”. W cyklu #kontraktowekody pojawiać się będą materiały dotyczące nieszablonowych rozwiązań umownych.
Zapraszam do lektury, a jeśli zaciekawił Cię temat wpisu, to proponuję nawiązanie kontaktu (kancelaria@adwhajduk.pl) lub zaobserwowanie profili w mediach społecznościowych:
– www.linkedin.com/in/jhajduk,
– www.facebook.com/Jakub-Hajduk-Kancelaria-Adwokacka-10608999896831